«Роттердам +»  :  чи могло  бути  винесено інше рішення?

«Роттердам +» : чи могло бути винесено інше рішення?

Наталія Дригваль старший партнер АО CREDENCE для  zib.com.ua
 
Рішення ВАКС в справі «Роттердам +» стало предметом палких дискусій. Але щоб бути об’єктивним в оцінках, потрібно перш за все поглянути на цей процес з точки зору права економіки.

Рік тому судді ВАКС Широка та Олійник винесли два протилежних за змістом рішення в справі за аналогічною скаргою на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. Так, перший суддя погодився з позицією прокурора, другий – ні. Що суттєвого відбулося за цей рік в кримінальному провадженні Роттердам+, аби думка Широкої кардинально змінилась,та чим керувався Олійник, приймаючи рішення про скасування постанови прокурора про закриття справи?

 
Аби відповісти на ці питання, нагадаю факти, на яких була побудована позиція прокурора щодо необхідності закриття провадження. Склад злочину, який інкримінується в цьому провадженні, в якості обов'язкового елементу передбачає наявність сукупності допустимих доказів, які підтверджують  заподіяння шкоди – це аксіома теорії кримінального права. Інформація про заподіяння шкоди, відповідно до КПК України, має бути отримана з висновку експерта державної експертної установи. Саме такими були вимоги КПК на момент реєстрації кримінального провадження.

 
Відсутність одного з елементів складу злочину означає його відсутність в цілому

Але чи вдалося на той момент за 3,5 роки слідству отримати подібного роду докази заподіяння шкоди?
На першому етапі розслідування детективи користувалися затвердженою методикою призначення експертиз, а тому саме на вирішення експертам були поставлені питання щодо економічної обґрунтованості формули Роттердам+, особливо в частині врахування у її формулі витрат на транспортування на весь обсяг вугілля та наявності факту спричинення шкоди внаслідок її використання.В результаті три експертизи КНДІСЕ, призначені прокурором, підтвердили законність та обґрунтованість як самої формули, так її складових та не підтвердили факту спричинення шкоди.Такий результат не влаштовував детективів, була обрана інша «методика» розслідування. Детективи самостійно прийняли рішення про незаконність врахування транспортних витрат на весь обсяг вугілля у формулі, яка власне не визначала вартості вугілля як такого, а використовувала індикативну ціну вугілля у визначенні прогнозної вартості оптової ринкової ціни електричної енергії. На їх думку, було правильно рахувати транспортні витрати лише на підтверджений обсяг імпортованого вугілля.
 
Для того, щоб створити підґрунтя для отримання висновку про наявність шкоди, детектив доручив іншому детективу, який називається спеціалістом у цьому провадженні здійснити розрахунок: який буде розмір шкоди, якщо розрахувати різницю між вартістю вугілля, в якому транспортні витрати враховані на весь обсяг спожитого вугілля та вартістю вугілля, в якому транспортні витрати враховані лише на підтверджений обсяг вугілля.

За такою «методикою» була отримана арифметична різниця, названа спеціалістом-детективом шкодою та оформлена у вигляді відповідної Довідки детектива.Щоб закріпити отриманий результат та надати йому передбачений КПК вигляд, детективи звернулися до Українського науково-дослідного інституту техніки та судових експертиз СБУ, де експертові поставили питання, чи підтверджуються розрахунково дані, зазначені у Довідці експерта. Експерт підтвердив, що «методом арифметичної перевірки» зазначені у Довідці дані про розмір шкоди підтверджується. Тобто, для уникнення незручних питань та відповідних висновків, детективи навіть не ставили питання про економічну обґрунтованість самої формули. Це питання вони вирішили самостійно. Ця експертиза була покладена в основу  повідомлень про підозру 6 особам та обрання їм запобіжних заходів.

Пізніше той самий експерт, працюючи у складі комісії спростує власні висновки, зазначивши про неповноту вихідних даних для проведення першої експертизи. Для закріплення отриманого результату за аналогічною методикою детективами призначається ще дві комплексні експертизи: у Харківському НДІІСЕ та УНДІТСЕ СБУ, в яких експертам був чітко визначений обсяг та напрямок дослідження: встановити чи є економічна різниця, якщо транспортні витрати будуть враховані виключно на підтверджений обсяг імпорту вугілля, а не на весь його обсяг.

Незважаючи на значний обсяг матеріалу, наданого експертам для дослідження, із дослідницької частини експертизи чітко прослідковується, що основним джерелом інформації були Довідки детективів із розрахунками «збитків», дані файлів Excel, отримані детективами під час огляду ноутбука одного з членів НКРЕКП та листи ДП «Енергоринок». Але експерти прямо зазначили, що дослідження було проведено «за методикою, визначеною детективами», на підставі вищезазначених матеріалів, які, в свою чергу не є первинними даними, які згідно, Методики проведення експертних досліджень мають бути об’єктом судової економічної експертизи. Отже, експерти передбачувано підтверджують факт арифметичної різниці, яка називається економічною різницею та усуваються від висновку, чи можна цю різницю вважати збитками. Останній висновок експертів був отриманий детективами вже напередодні спливу максимально граничного строку – за 3 дні.

Фактично жоден експерт не надав висновку про факт спричинення збитків, а первинна експертиза була спростована її підписантом вже у складі комісії експертів УНДІТСЕ СБУ. Водночас, враховуючи експертні заклади, до яких зверталася сторона захисту, в Україні була вичерпана можливість проведення такого роду економічних експертиз. Це та завершення максимально граничних строків досудового розслідування саме в стало підставою висновку прокурора про необхідність закриття кримінального провадження. Постанова була винесена прокурором 27.08.2020 у зв’язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Вже під час судового засідання скаржники повідомили про наявність висновків приватного експерта, який підтвердив факт завдання збитків за аналогічних умов та даних, наданих для дослідження, як і вищезазначеним комісіям експертів. В той же час, висновок експерта був датований 24.09.2020, що свідчило про факт її проведення вже після закриття кримінального провадження. Намагаючись довести, що експертиза була проведена без порушення закону, детективи та скаржники суперечили самі собі, зазначаючи, що вона начебто була призначена за іншими, не закритими епізодами кримінального провадження. Але ці епізоди стосувалися зовсім інших фактів, кваліфікувалися за іншими статтями та склад інкримінуємих злочинів не передбачав встановлення факту спричинення збитків. Тож жодним чином не спростовував позиції прокурора про законність закриття провадження. Чому так сталося, що жоден експерт в Україні не підтвердив економічну неспроможність формули? Відповідь насправді на поверхні, якщо підійти до цієї проблеми із урахуванням положень економічної теорії.

Чи правильно рахувати транспортні витрати на весь обсяг вугілля, але лише на підтверджений обсяг імпорту?

Постанова НКРЕКП № 289 не встановлювала ціну на вугілля в Україні, вона запроваджувала методику формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії.
Якщо звернутися до формул Постанови № 289, то так звана формула Роттердам+ у Розрахунку Прогнозної ціни та платежу Виробникам, які працюють за ціновими заявками визначена як ціна натурального палива та є складовою показника середньозваженої ціни умовного палива на виробництво електричної енергії (Ц упе), який є в свою чергу складовою показника прогнозованої вартості палива, яке буде витрачене Виробниками, які працюють за ціновими заявками у розрахунковому періоді на виробництво електричної енергії (Дрп). Приймаючи до уваги абстрактний методологічний підхід до визначення вартості ОРЦ, актуальним стає питання коректного визначення середньозваженої ціни умовного палива. Враховуючи той факт, що ціни як на вугілля, так й прогнозована ОРЦ до моменту прийняття Постанови № 289 встановлювалися адміністративним шляхом, встановити реальні ринкові ціни вугілля в Україні було вкрай складно. Через цю обставину було прийнято рішення звернутися до найбільш поширених і визнаних у світі моделей визначення вартості енергоресурсів, коли в основу вартості умовного палива береться середньоарифметична величина вартості ресурсу у найближчому світовому або європейському хабі, оскільки через конкурентність пропозицій, ціна на ньому буде відповідати найбільш економічно виваженому критерію. Найближчим та логістично дешевшим для України був вугільний хаб в Роттердамі.

У Постанові №289 визначено, що індикативна ціна вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни.
Приймаючи до уваги, що ціна вугілля в європейську хабі не буде відображати ринкову ціну, якщо до вартості вугілля не буде включена транспортна складова, то цілком виправданим у формулі зазначені витрати на транспортну складову.

Методологія визначення справедливої ціни, яка включає транспортні витрати представлена у Положенні (Стандарт) бухгалтерського обліку  16 «Витрати» та 9 «Запаси» (П(С)БО), а також Міжнародних стандартах бухгалтерського обліку 2 «Запаси» (МСБО), Міжнародних стандартах фінансової звітності (МСФЗ) 13 «Оцінка справедливої вартості». Якщо навіть абстрагуватися від економічної теорії, для звичайного споживача чи підприємця зрозуміло, якщо формула передбачає середньозважену ціну вугілля, сформовану за даними попередніх 12 місяців, тобто умовну ціну на вугілля, яке знаходиться за межами України, то для визначення ринкової вартості товару, його транспортна складова є логічною.

Чи є ціни на вугілля державними регульованими цінами?

Неспроможність ототожнення формули, затвердженої Постановою НКРЕКП № 289 із державними регульованими цінами, до яких відносяться тарифи на електричну енергію наявно виникає як із назви цієї постанови, так її змісту.

По-перше, Постанова НКРЕКП № 289 не встановлює ціни на енергетичне вугілля, вона затверджує методику визначення прогнозної оптової ринкової ціни на електричну енергію. Оптова ринкова ціна не може відноситися до державних регульованих цін.
По-друге, державне цінове регулювання товарів визначено спеціальною постановою Кабінету Міністрів «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» від 25 грудня 1996 року № 1548, якою передбачено  регулювання 43 сфер, до яких не відноситься енергетичне вугілля.

 В свою чергу, розрахунок прогнозованої ОРЦ для всього ринку електричної енергії здійснюється на підставі розрахунку ціни кожного із виробників окремо (та не виключно цими показниками). Що ще входить при визначенні ОРЦ, якщо дуже стисло: це технологічні витрати електричної енергії в магістральних та міждержавних електричних мережах, витрати ДП «Енергоринок», дотації для компенсації втрат, додаткових платежів Виробникам, які працюють за ціновими заявками, на реконструкцію та модернізацію енергетичного обладнання, ставки акцизного податку та ін. (п. 2.2 Постанови № 289) та інше. Окрім того, що ОРЦ на електричну енергію являє собою сукупність продукту різних виробників електричної енергії, тариф на електричну енергію не дорівнює ОРЦ та встановлюється окремими спеціальними Постановами НКРЕКП.
Таким чином, вартість ОРЦ та тарифів на електричну енергію визначається різними формулами та відноситься до різних за своїм режимом сфер регулювання, та не існує прямої безпосередньої кореляції між транспортною складовою вартості вугілля та тарифом на електричну енергію. Для проведення коректного експертного дослідження, яке б могло впевнено довести яким чином вплинула вартість вугілля, а тим більше його транспортна складова на вартість електричної енергії та чи вплинуло взагалі, експерт мав дослідити усі складові вартості прогнозованої ОРЦ за конкретний період часу згідно п.2.2, п.2.3 Постанови НКРЕКП № 289 та усі складові тарифів на електричну енергію, встановлені НКРЕКП на період дії формули.

Чи побачили учасники процесу реальні економічні дослідження з цього питання?

Відповідь на це питання однозначна: нІ! Замість цього – маніпуляції із Довідками детективів, якими вже був обчислений «необхідний» розмір збитків та формулюванням експертам умов для проведення дослідження за «методикою, визначеною детективами» з метою отримання необхідних, заздалегідь передбачуваних відповідей. Протягом цього року детективи так і не провели такого дослідження, яке б підтвердило факт завдання шкоди феросплавним заводам – єдиним потерпілим на території України.

Вже після четвертого закриття кримінального провадження від 20.05.2020 потерпілі надали до суду висновки експерта, датовані 02.08.2021 та 18.06.2021. Ці дослідження спеціалістів та експертів містять висновок про завищення витрат на придбання електричної енергії Нікопольським заводом феросплавів та Запорізьким заводом феросплавів, які згідно п. 11 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» зазначено, що витрати з електричної енергії включаються до складу собівартості продукції, яка, в свою чергу, була успішно реалізована підприємствами, про що свідчать дані фінансової звітності, в яких значиться про збільшення доходу підприємств та відсутність інформації про збитки. Тож відповідь на питання, чи можливо було прийти до інших висновків за результатами розгляду скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження цілком очевидна.